TODAS LAS AGUAS

PRESENTACIÓN

La propiedad de la "tierra" no otorga derechos sobre el subsuelo del predio, ni sobre las aguas, ni las riberas, ni las especies que en ella existen. Esta verdad conocida y obvia en el sistema jurídico chileno, resulta siempre una sorpresa triste para los campesinos mapuche cuando se enteran que se han constituído pertenencias mineras o se han inscrito las aguas a nombre de otros en "su tierra". Las consecuencias de esta situación de desprotección de derechos son graves en términos ambientales, culturales, económicos; lo que englobamos como territorialidad.

La territorialidad, clave de la política indígena, no es un derecho a realizar en el vacío, ni se limita a aspectos puramente simbólicos, la tierra y sus recursos son su soporte material. Hoy, ante el avance de las inscripciones de derechos de agua a manos de no indígenas, de expansión de plantaciones forestales, de constitución de concesiones mineras en tierras indígenas, de patentamiento de germoplasma, de rediseño regional, con grandes obras viales, industriales, energéticas, y acuerdos comerciales que moldean nuevos espacios, se reduce, anula, el control efectivo que las comunidades indígenas puedan tener sobre sus territorios.

No basta sólo la denuncia. Falta una posición más global e insistente en relación a la protección de derechos indígenas sobre los recursos naturales, que informe al mismo tiempo la intervención en el actual debate del Código de Aguas, posibilite una lectura crítica de los acuerdos internacionales, siga paso a paso los movimientos de inversión minera, oriente una postura frente a la Ley General de Patentes, guíe una revisión de las estrategias de desarrollo regional.

En los nuevos tiempos, reaparece tercamente la cuestión indígena, como un asunto insuficientemente tratado en la agenda nacional, y resurge a partir de los conflictos ambientales y territoriales, interpelando al proyecto de país. Quedan en evidencia las insuficiencias del marco legal indigenista -una política social- para promover el desarrollo de los pueblos, proteger las tierras y territorios indígenas y sus recursos naturales. A estas alturas, la ausencia de una expresa y sistemática Política de Estado que de cuenta de esos objetivos, en tiempos de modernizaciones y globalización, resulta sospechosa de etnocidio solapado.

Hoy adquieren más vigencia que nunca los planteamientos de resguardo legal del subsuelo, aguas y riberas en zonas indígenas, que formaron parte de las tantas indicaciones postergadas (y olvidadas) del proyecto de Ley Indígena que emanó del Congreso Nacional de Pueblos Indígenas de 1991. Postura que recuerda otro proyecto de inicios de la década: la reforma constitucional en favor de los pueblos indígenas, como base de esa Política de Estado hoy ausente.

A la vez, sin descuidar la estrategias jurídicas mayores, tarea titánica pero insoslayable, en lo inmediato es posible usar el actual ordenamiento legal para proteger parte de las aguas indígenas, y proteger parte de la propiedad del subsuelo. De no mediar una política diligente en estas materias, a la hora de los derechos reconocidos, si alguna vez llegara, pocos recursos habrá efectivamente bajo control indígena.

Estas notas no son un catastro de recursos naturales, ni una guía legal, temas que hemos trabajado en otros documentos. La presente comunicación son notas de contingencia, un ensayo, en que presentamos algunas reflexiones y datos que contribuyan a reposicionar la defensa de recursos naturales y territorios indígenas, como parte vital de las estrategias indígenas.

En la primera parte se resumen aspectos legales, ilustrando la desprotección. En la segunda parte se muestran las tendencias de creciente presión por los recursos y territorios en la región mapuche. En la tercera sección se revisa la trayectoria de la demanda por proteger los recursos indígenas, identificando el momento en que esas propuestas fueron canceladas, olvidadas y recientemente retomadas. Finalmente se proponen algunas líneas de acción para avanzar hacia una política pública de resguardo de los derechos indígenas sobre sus recursos naturales.

Nos ocupa el tema de la territorialidad indígena en contextos de modernización y globalizaciones, esta vez desde la propiedad, control y manejo de los recursos naturales; una entrada complementaria a los habituales aspectos político administrativos, socio-culturales y de gestión del desarrollo. Se trata de conceptualizar la defensa, ampliación y desarrollo de los territorios indígenas en tanto asentamientos humanos en ámbitos naturales hechos cultura, con sus aguas, suelos y subsuelo, bosques y especies, los mismos que han sido nombrados en lengua de la tierra desde tiempo inmemorial.

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1. ANTECEDENTES SOBRE PROPIEDAD DE LA TIERRA Y (DES)PROTECCION DE DERECHOS INDIGENAS SOBRE LOS RECURSOS NATURALES.

1.1. La fragmentación legal de los componentes de la Tierra.

La defensa de los derechos sobre la Tierra y sus recursos forma parte de las exigencias básicas del movimiento indígena. Sin embargo, las demandas por un estatus de propiedad específico para sus Tierras (con mayúscula) que las resguarde de acciones de despojo, han sido traducidas legalmente en una normativa sobre propiedad del suelo indígena ("tierra" con minúscula).

Existe una contraposición entre el concepto indígena de Tierra que engloba todos los recursos -suelo, agua, riberas, subsuelo, bosques- y el concepto jurídico chileno que desvincula estos elementos en distintos regímenes de propiedad y concesión a particulares.

Representamos esquemáticamente esta diferencia de conceptos en la siguiente figura:

En efecto, al revisar la legislación emergen tres cuestiones claves:

1º

Sólo la propiedad del suelo indígena está

protegida expresamente, por la Ley 19.253.

2º

El subsuelo, las aguas, las riberas, son definidos legalmente como de dominio estatal o bienes de uso público, respectivamente.

3º

Existen regímenes legales específicos de concesión para el aprovechamiento privado de estos recursos: concesiones mineras, de aguas y de acuicultura, cada uno regulado por un respectivo aparato jurídico.⁽¹⁾

1.2. Derechos indígenas sobre los recursos naturales. Posiciones.

Cuando hablamos de defensa de los derechos indígenas sobre estos recursos es necesario distinguir entre el reclamo de dominio, y la exigencia de cláusulas legales especiales que regulen las concesiones de aprovechamiento de recursos en ámbitos indígenas. Al respecto, en el movimiento indígena se han planteado ambas posiciones.

La primera posición reclama el dominio indígena sobre todos los recursos de los territorios indígenas: suelo, subsuelo, riberas, aguas, bosques, cualquiera sea el régimen actual bajo el cual se encuetren éstos (dominio estatal, público o privado no indígena). El fundamento de esta postura es que los pueblos indígenas y sus derechos territoriales son anteriores a la formación de los estados-naciones, por tanto las propuestas jurídicas pasan por una nueva constitución estatal plurinacional que reconozca esos derechos originarios.

La otra postura, puede aceptar o no el dominio estatal o la condición de bien público de algunos recursos, pero asumiendo que es improbable cambiar ese estatus en el corto plazo, se dirige a proteger los recursos de los territorios indígenas respecto a su otorgamiento en concesión de aprovechamiento a terceros no indígenas. Se comparte el fundamento de la postura anterior, pero se agregan razones de realismo político. Las propuestas se fundamentan como medidas de protección de grupos y zonas vulnerables, discriminación positiva, resguardo de equilibrio ecológico. A su vez las estrategias jurídicas concretas pueden ser fuertes, como exigencia de exclusividad de concesión, o débiles como la solicitud de derecho preferente, pasando por prohibiciones de concesión en determinadas zonas y recursos.

En Chile el movimiento indígena ha sostenido estas dos posturas en distintos momentos. En el período de transición 1987-1991 se desplazó de la primera a la segunda alternativa, en la variante de exigir exclusividad de concesión, tal como se lee en la propuesta de ley emanada del Congreso de Pueblos Indígenas de 1991.

1.3. La Ley 19.253 y la (des)protección de recursos naturales indígenas.

El suelo es el único recurso natural indígena expresamente protegido por la Ley 19.253. Este cuerpo legal, luego de individualizar en su Artículo 12 las Tierras Indígenas, señala expresamente:

"Art. 13.- Las Tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.
No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporacion. Este gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia"

Encuadrada como es obligatorio en los marcos de la Constitución de 1980, la Ley 19.253 tiene un solo argumento para fundamentar la protección de las tierras, el interés nacional, en base al cual se limita el dominio del propietario sobre el predio por cumplir las tierras indígenas una función social. En nombre del interés general de la Nación, las tierras indígenas no pueden ser embargadas, enajenadas, gravadas ni adquiridas por prescripción. Esta protección restringe el mercado de tierras indígenas, limitando la participación sólo a indígenas de la misma etnia.⁽²⁾

Asi vemos como aquella frase que parece un giro retórico, "por exigirlo el interés nacional", en rigor constituye la base de constitucionalidad de la Ley que protege a las tierras, por ser las "etnias indígenas... parte esencial de las raíces de la Nación chilena"(sic) (Art. 1º ley 19.253).

En relación a las aguas y riberas de territorios indígenas, la Ley 19.253 tácitamente asume que los derechos sobre las mismas deben regirse por las legislaciones respectivas vigentes (Código de Aguas y Ley de Pesca), sin establecer un tratamiento especial. La Ley posibilita destinar recursos de los Fondos de Desarrollo para constituir y adquirir derechos de agua (Art.20.a), y financiar la obtención de concesiones de acuicultura (Art.23c.)

Respecto al subsuelo y concesiones mineras, simplemente no se mencionan. Sin embargo, puede interpretarse que, al establecer la ley 19.253 una cláusula que impide gravar el suelo indígena, y ser las servidumbres mineras un modo específico de gravar el predio, indirecta e implícitamente esta ley especial limitaría la constitución de concesiones mineras por terceros no indígenas. Esta es una posible interpretación de la ley aun no sancionada por tribunal alguno. Existe la tesis contraria, que plantea la preeminencia de la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones. Peor aun, tal como veremos más adelante, la propiedad minera se ha constituído y sigue constituyendo en terrenos indígenas.

Hasta ahora el subsuelo, aguas y riberas de los territorios indígenas, siguen regulados por las mismas normas que rigen en el resto del territorio chileno. Los derechos indígenas sobre esos recursos no están expresamente protegidos.